suite de la première partie 

En plus des outils classiques de l'ijtihâd qui sont communs entre les quatre écoles sunnites tels l'analogie (qiyâs) ou le consensus (Ijmâ'), on cite ici quelques outils qui caractérisent spécifiquement l'école malikite: 

'Amal ahl al madîna:

L’école malikite met l’accent sur l’avis des compagnons du Prophète et sur la pratique des médinois (‘amal ahl al madîna), ces derniers étant les descendants des compagnons du prophète. Voir ici les détails sur la notion des pratiques des médinois 

La particularité du fiqh de l'imam Malik est qu'il considère l'opinion des savants de Médine comme l’une des sources de droit et le consensus de ces savants comme étant source de droit avant toute autre opinion. 

La philosophie de Malik est la suivante: Médine est la ville qui a accueilli le Prophète - que la Bénédiction et la Paix soient sur lui -, où les Compagnons les plus proches du Prophète ont vécu (Umar, Ali, Uthman, Talha, Zubayr, Sa'd, Zayd ibn Thabit, etc.) et où les sectes sont apparues en dernier. 

Pour l'imam Malik, il est donc impossible que le consensus des gens de Médine qui provient de l'enseignement des Compagnons soit source d'erreur, puisque jadis les habitants de Médine ont pratiqué l'Islam de la manière la plus pure et la plus conforme à la source. 

D'ôù la parole de Malik: « je préfére la transmission de milliers par d'autres milliers que d'une seule personne par une autre.» Il veut dire par là que la Pratique des Gens de Médine est une transmission 'mutawâtir' (d'un nombre très important de personnes fiables) et est donc supérieure à un hadith transmis seulement par une personne (fiable) à une autre (fiable) (hadith ahad). 
L’école malikite donne aussi une place importante aux coutumes de la société s’ils ne contredisent pas la loi divine. 

Al-masâlih al mursala:الاستصلاح و المصالح المرسلة

L’établissement des normes juridiques à partir de l'intérêt général de la société, appelé al masâlih al mursala est valorisé dans l'école de Mâlik. 
Le principe de al-masalih al-mursala correspond à tous les bénéfices non liés à un texte du Coran ou une sunnah précise. 
الاستصلاح عبارة عن تشريع حكم في واقعة لا نصّ فيها ولا إجماع، بناء على مراعاة مصلحة مرسلة مطلقة  
La notion de masalih al mursala est souvent très proche de celle d'al-istihsan. L'imam Shatibi écrit que la différence réside dans la nature de la règle, al-istihsan est une dérogation à une règle établie alors qu'al-masalih al-mursala n'est pas conditionné. 

Exemples : 
Les Compagnons – que Dieu les agrée – ont compilé le Coran sous la forme de Livre, puis les générations suivantes ont rajouté la vocalisation, les sommaires, index, découpages en parties etc. parce qu'il y avait un intérêt à le faire; comme pour les minarets, les écoles… qui n'existaient pas à l'époque du Prophète – que la Bénédiction et la Paix soient sur lui -. 

Dans les cas douteux où aucune solution claire ne saurait être tirée des sources (Coran et Sunna), le juge doit prendre sa décision tenant compte du plus grand bien public plutôt que de son opinion personnelle. 

Al-istihsan :

Ibn al-Qâçim rapporte que l'imam Malik avait l'habitude de dire que la connaissance d'al-istihsan constituait 9/10ème de la connaissance. 

Al-istihsan peut être traduit par “choix preferential” ou “préférence juridique”. 
Ce principe est utilisé comme une exception à une règle de manière temporaire ou particulière quand un bénéfice est recherché (ou pour éviter une nuisance). 

Il existe deux types d'al-istihsan : 

-Al istihsan basé sur une analogie : 

L'objectif d'al-istihsan est justement d'empêcher cette nuisance. 
Le Shaykh Muhammad Abu Zahrah donne comme exemple, dans son livre sur l'Ecole Malékite, le cas d'un couple où la femme vient à mourir, laissant derrière elle un mari, deux enfants du couple et deux enfants de la femme issus d'un premier mariage. 
L'application stricte du principe d'analogie reviendrait à donner la moitié de l'héritage au mari, le sixième à la fille  du couple et le tiers au fils du couple. Leurs demi-frères et demi-sœurs ne recevraient rien. Confronté à ce problème, Sayyiduna Umar ibn al-Khattab – que Dieu l'agrée – a considéré, par l'utilisation d'al-istihsan, qu'ils devaient eux aussi hériter du sixième et du tiers. 

-Al istihsan basé sur une nécessité: 
Par exemple, al-istihsan est utilisé lorsqu'une personne a besoin (nécessité médicale) d'être examinée par un docteur en se montrant nue devant lui, alors que la règle générale interdit de se montrer nue devant une personne étrangère. 

Sadd ad-darâi' : 

'Sadd al-ddarai' est la prévention des moyens qui peuvent entraîner une nuisance. 
Le principe général est que ce qui mène vers l'illicite est illicite (et ce qui mène vers le recommandé est recommandé, vers le non-souhaitable, non-souhaitable etc.). 

o   Par exemple, les savants considèrent qu'il est interdit de conserver du vin même si le but est d'en faire du vinaigre, car la tentation est toujours possible. 
Autres exemples: 

o   Creuser des puits est une bonne chose mais si cela est fait au milieu d'une route non (car il y a le risque que des gens y tombent)... 

o   Utiliser un médicament autorisé en vu de l'ivresse qu'il procure est interdit .

o   Le gaspillage -même dans les choses licites- mais cela dépend de l'état matériel de la personne concernée et de la nature de la dépense: exemple une personne qui a une famille à charge ou des dettes n'a pas à donner tout son argent en aumône! 

      
في المال منكران؛ أحدهما: الإضاعة. والآخر: الإسراف. 
فالإضاعة: تفويت مال بلا فائدة يعتد بها كإحراق الثوب وتمزيقه، وهدم البناء من غير غرض. وإلقاء المال في البحر، وفي معناه صرف المال إلى النائحة والمطرب، وفي أنواع الفساد لأنها فوائد محرمة شرعاً فصارت كالمعدومة. 
وأما الإسراف: فقد يطلق لإرادة صرف المال إلى النائحة والمنكرات، وقد يطلق على الصرف إلى المباحات في جنسها ولكن مع المبالغة. 
والمبالغة تختلف بالإضافة إلى الأحوال فنقول: من لم يملك إلا مائة دينار مثلاً ومعه عياله وأولاده ولا معيشة لهم سواه فأنفق الجميع في وليمة فهو مسرف يجب منعه قال تعالى: " ولا تبسطها كل البسط فتقعد ملوماً محسوراً " نزل هذا في رجل بالمدينة قسم جميع ماله ولم يبق شيئاً لعياله فطولب بالنفقة فلم يقدر على شيء وقال تعالى: " ولا تبذر تبذيراً إن المبذرين كانوا إخوان الشياطين " وكذلك قال عز وجل: " والذين إذا أنفقوا لم يسرفوا ولم يقتروا " فمن يسرف هذا الإسراف ينكر عليه ويجب على القاضي أن يحجر عليه؛ إلا إذا كان الرجل وحده وكان له قوة في التوكل صادقة؛ فله أن ينفق جميع ماله في أبواب البر. ومن له عيال أو كان عاجزاً عن التوكل فليس له أن يتصدق بجميع ماله. وكذلك لو صرف جميع ماله إلى نقوش حيطانه؛ وتزيين بنيانه فهو أيضاً إسراف محرم، وفعل ذلك له ممن له مال كثير ليس بحرام لأن التزيين من الأغراض الصحيحة، ولم تزل المساجد تزين وتنقش أبوابها وسقوفها مع أن نقش الباب والسقف لا فائدة فيه إلا مجرد الزينة، فكذا الدور، وكذلك القول في التجمل بالثياب والأطعمة فذلك مباح في جنسه، ويصير إسرافاً باعتبار حال الرجل وثروته. 

Il est interdit de se retrouver dans un lieu ou dans une situation qui pourrait entraîner la survenue de quelque chose d'illicite: endroit où de l'alcool ou de la drogue est consommé, lieu de débauche etc. 
Insulter les idôles ou les symboles religieux des autres: 
Allah dit dans le Coran:

•       « N’injuriez (N'insultez pas) pas ceux qu'ils invoquent, en dehors d'Allah ; car par agressivité, ils injurieraient Allah, dans leur ignorance. De même, Nous avons enjolivé (aux yeux) de chaque communauté sa propre action. Ensuite, c'est vers leur Seigneur que sera leur retour; et Il les informera de ce qu'ils oeuvraient. » Sourate 6, verset 108.

Ainsi Allah interdit dans ce verset au Prophète (paix et bénédiction d’Allah sur lui) et aux musulmans d'insulter les idoles de pierres que les polythéistes adoraient en dehors d'Allah : car en effet ces polythéistes vont alors insulter Allah... 

Les commentateurs de ce verset : notamment le savant Ibn 'Ajîba Al-hasanîdans son Tafsîr : « Al-Bahr Al-madîd fî tafsîr al-qurân al-majîd », Al-Bîdâwî etAl-Qurtubî dans leur Tafsîr également nous informent :

·         Les malikites s'appuient sur ce verset pour justifier le principe (juridique) connu dans cette école sous le nom de « la prévention de l'inconvénient »'Sadd ad-darâi' c'est à dire la prévention des moyens qui peuvent entraîner une nuisance. 
Ils ajoutent : Il est devoir de délaisser une obéissance (d'Allah tâ'ala) qui va entraîner un péché sûr (ma'asiyya râjiha). Ce qui entraîne un mal est mal. 

Ibn Al-'Arabi dit:

·         la prévention et la sauvegarde de l'honneur par le fait de délaisser une Sunna est un devoir dans ce bas monde. 

Al-qurtubî ajoute:

·         « Ce verset [est toujours d'actualité] et son statut reste et n'est pas abrogé, tant que le mécréant est fort et qu'on craint qu'il insulte l'Islam ou le Prophète ou Dieu; il est interdit donc au musulman d'insulter leur croix ou leur religion ou leurs églises (ou leurs symboles) car cela amènera au péché [au désordre]. Insulter les idoles des mécréants ne les amenera qu’a s’éloigner de l'Islam et augmenter leur mécréance. Ce verset est une preuve aussi sur le fait que même celui qui a raison et en droit, pourra s'abstenir de demander son droit si cela provoque un mal dans la religion.»

 Le deuxième Calife Omar (que Dieu l'agrée) a dit dans ce sens:

·         « Ne jugez pas entre les gens d'une même famille (qui ont des liens de parenté entre eux) de peur [de causer] la rupture »

 Ibn Al-'Arabi dit : « Si ce droit lui est dû (wâjib) il le prendra dans tous les cas, mais si ce droit est indifférent (jâiz) (autorisé) c'est de cela qu'il était question dans ce qui a été dit »  

Attention: il y a des situations où ce principe ne s'applique plus: on n'empêchera pas -par exemple- de planter du raisin par peur que l'on en fasse du vin et on n'interdira pas non plus dans les habitations le voisinage entre les gens qui ne sont pas des proches parents même si cela peut éventuellement engendrer l’adultère!. 

La législation (Shari'a) de nos prédécesseurs (Shar'u mâ qablanâ) 
sauf celle abrogée par notre Shari'a ou celle qui la contredit. 
Le dernier Messager (paix et bénédiction d’Allah sur lui) ainsi que sa communauté sont chargés par la révélation de pratiquer la législation de ceux qui nous ont précédé, i.e. ce que notre Shari'a stipule comme faisant partie de leur législation, mais ne stipule ni qu'il est législation pour nous ni qu'il ne l'est pas, car si le Coran le mentionne c'est pour qu'on le prenne en compte, comme le précise le verset coranique:

• ·         "Il y a certes dans leur histoire une leçon pour des gens doués de réflexion", et le profit de la réflexion est la mise en pratique. Un autre verset coranique précise:

·         "C'est ceux-là qu'Allah a guidé, prends donc leur guidance en exemple". 
S'il est stipulé qu'il fait loi également pour nous, il n'y a alors pas de divergence quant à l'obligation de le pratiquer, comme le talion(Qisâs)- par exemple- que Dieu a mentionné comme faisant partie de la législation de nos prédécesseurs à travers le verset coranique:

• ·         "et nous y avons prescrit à leur égard: vie pour vie, oeil pour oeil, nez pour nez, oreille pour oreille, dent pour dent, et dans les blessures le talion", et qu'il a également mentionné comme faisant partie de notre législation à travers le verset coranique:
• ·         "ô vous qui croyez, le talion (qisâs) vous a été prescrit pour le meurtre".

 Mais il y a des choses qui font partie de leur législation sans être de la notre, comme la parole de Moïse s'adressant à son peuple, que le verset coranique suivant rapporte:

·         "repentez vous à votre Créateur et mettez-vous à mort!", il nous est interdit à nous musulmans de nous donner la mort, notre législation nous a épargné les difficultés et les fardeaux, comme le précise le verset coranique suivant:

·         "qui les décharge des poids et des chaines qui étaient sur eux". 

On peut citer comme exemples de notre pratique de la législation des prédécesseurs la déduction de certains Shafiites du fait de se porter garant du retour d'une personne, ce qui est connu chez eux sous le nom de la Kafâla, du récit de Jacob (paix sur lui) et de ses enfants, relaté dans le verset coranique suivant :

·         "je ne l'enverrai pas avec vous tant que vous ne jurerez pas par Dieu de me le ramener, à moins que l'on vous cerne de toute part"

 La déduction des hanbalites de la validité d'une longue location de service (Ijâra) de la parole du Très-Haut relatant le récit de Moïse (paix sur lui) avec Chou'ayb (paix sur lui):

• ·         "je veux te donner comme épouse l'une de mes deux filles que voici" jusqu'à sa parole: "et si tu complètes dix ans, libre à toi";

La déduction des malikites de l'obligation de l'i'dhâr, qui est de dire au plaidant:

• ·         "te reste t-il un argument?", du récit de Salomon (Sulaymân) (paix sur lui), avec la huppe, dans le verset coranique:
• ·         "je vais la châtier durement ou l'égorger, à moins qu'elle me présente une justification explicite",

 …ou leur déduction de la permission de la Ja'âla (paiement en contrepartie de l’achèvement d'un travail) de la parole du Très-Haut:

• ·         "celui qui me le ramènera aura le chargement d'un chameau, je m'en porte garant";

Et la déduction des savants que les prodiges (choses extraordinaires) des saints sont possibles de la parole du Très-Haut relatant l'histoire de Marie (Maryam) (paix sur elle):

• "il dit: ô Marie, d'où te vient ceci? Elle dit: Cella me vient d’Allâh (elle avait les fruits de l'été en hiver et les fruits de l'hiver en été et Dieu gratifie ses élus comme Il veut). 

Ndlr« Son Seigneur l'agréa alors du bon agrément, la fit croître en belle croissance. Et Il en confia la garde à Zacharie. Chaque fois que celui-ci entrait auprès d'elle dans le Sanctuaire, il trouvait près d'elle de la nourriture. Il dit: «O Marie, d'où te vient cette nourriture?» - Elle dit: «Cela me vient d'Allah». Il donne certes la nourriture à qui Il veut sans compter. » "(Coran 3.36)

La coutume (Al 'ourf)

L'habitude ('âdah) est comme la coutume ('Ourf) dans son sens linguistique et terminologique. C'est la propagation d'un concept parmi les gens, qui peut être spécifique à certains pays ou groupes (ou époques). On jugera en fonction d'elle tant qu'elle ne contredit pas la loi divine. 
Parmi ce qui est basé sur le 'Ourf (coutume), il y a le laps de temps considéré comme long pour les questions relatives à l'oubli dans la prière, le montant des dépenses dues à l'entretien de l'épouse et des enfants et les formules (formulations) des serments et des contrats... 
L'origine de la prise en compte du 'Ourf dans la jurisprudence islamique est la parole d'Allah dans le Coran : "ordonne la bonne coutume", ainsi que Sa parole: "on doit aux épouses la même chose que ce qui leur incombe envers leurs maris selon l'usage". 

Ref. «Poésie (et son commentaire) dans la science des fondements du droit musulman d'après Al-Waraqât de 'l'imam al Harameyn' al Juwayni», aux éditions Les 4 Sources, par Abdellah Al-thaparro Al-Faransî, Paris, décembre 2010. (En arabe et français). 

Murâ't Al-khilâf : 

Considérer la divergence et la preuve du savant qui est divergent avec notre avis principal:par exemple l'imâm Mâlik a utilisé l'argument de ceux qui divergent avec son opinion concernant le statut du mariage dit Chighâr et qui considèrent que ce type de mariage est non nul, pour dire que l'héritage demeure entre les deux personnes (s'il l'un des deux meurt), bien que ce mariage est nul

Présence géographique de l’école malikite

La plupart des disciples de l’Imâm Mâlik sont partis en Afrique du nord et en Espagne. L'école malikite s’est répandue en Andalousie, au Maghreb (Algérie, Tunisie, Maroc, Lybie, Mauritanie), en Afrique subsaharienne, aux Emirats, au Koweït, à Bahreïn, au Soudan, et au Khurâsân.

Attention: cette présence historique ne veut pas dire que les principes de l’école y sont appliqués. Car sur le terrain actuellement, l’idéologie salafite-wahhabite est prépondérante pour les raisons qu’on a développées dans notre rubrique des anti-doctrinaux. 

source : http://www.doctrine-malikite.fr/Doctrine-malikite_a136.html

      article precedent :  Doctrine malikite - L’authenticité de l ’Ijtihâd

Notes de bas de page:

[2] En absence d’un texte explicite et ferme dans les sources authentiques (Coran et Sunna), on fait recours à l’Ijtihâd: il n’y a pas d’ «Ijtihâd » en présence du texte traditionnel « nass ».